INTERNET : UNA SENTENCIA FULMINANTE PERO SIN ESPERANZAS

…«Pero ya en el ocaso de uno de los negocios más leoninos, injustos y abusivos de los tantos que ha celebrado el Estado Colombiano para la comunidad del Archipiélago, y quedando poco tiempo para su terminación, más allá de cualquier sanción administrativa que pudieran recibir los responsables de esta debacle, esta sentencia podría quedar como una fuente muy interesante de investigación e información, pero también como un saludo a la bandera«.

A tan solo tres años de finalizar el contrato de fomento celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, y ENERGÍA iNTEGRAL ANDINA S.A. por valor de $54.340 millones, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,  notificó la Sentencia No. 162 proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), dentro de la Acción Popular Instaurada el once (11) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por Álvaro Archbold Núñez, y Josefina Huffington Archbold como representante legal de la “Veeduría Ciudadana Old Providence”.

La acción popular contó con la coadyuvancia del Dr. Rafael Archbold Joseph quien solicitó la nulidad del contrato.

La Sentencia consta de 111 folios, contó con la ponencia de la Magistrada Noemí Carreño Corpus, y se encuentra en estos momentos en Secretaria en espera de que venza el término de interposición y sustentación de los recursos.

Magistrados del Tribunal Noemí Carreño Corpus, y José Mow Herrera.

La extensión de la Providencia amerita que se haga un resumen de los pronunciamientos más contundentes hechos por la Sala del Tribunal, que reconoce tajantemente la vulneración de nuestros derechos, pero que salvo mejor opinión, deja a los actores de la acción popular, y a la comunidad de las islas, con muy pocos medios e instrumentos para revertir el pésimo servicio que hemos recibido durante más de 11 años de parte una empresa indolente, amparada por el Estado, para violar sistemáticamente los derechos e intereses colectivos de la comunidad.

En un extenso expediente con diferentes cuadernos y miles de folios recopilados en largas y tediosas audiencias, y los aportados en el transcurso del proceso que se extendió por espacio de dos (2) años y siete (7) meses, figuraron como demandados y vinculados dieciocho diferentes entidades públicas y privadas, entre las cuales, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de sus representantes legales para la época de los hechos.

En fallo, que para algunos  que lo han leído se queda corto en sus decisiones, y se abstiene de pronunciarse sobre la nulidad del contrato, en nuestra opinión se dicen cosas bien interesantes en relación a la tipología y naturaleza del contrato celebrado, enfrentando en muchas de sus afirmaciones la actitud prepotente e intransigente de las entidades públicas y privadas que formaron un bloque para aniquilar, liquidar y descalificar desde el comienzo del proceso las pretensiones de los accionantes, entorpeciendo el transcurrir del proceso con solicitudes y peticiones muchas veces dilatorias.

La Sala del Tribunal Contencioso Administrativo negó en su totalidad las excepciones interpuestas por los demandados, entre las cuales ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., y quienes los vigilan y regulan , y amparó los derechos colectivos a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho de los consumidores y usuarios del servicio público de telecomunicaciones e internet y la defensa del patrimonio público, vulnerados por la Nación – Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A.

Más de diez años después de celebrado el contrato, el Tribunal ha llegado a la conclusión que la figura del contrato suscrito entre EL FONDO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN y ENERGÍA INTEGRAL ANDINA, no se compadece con la naturaleza y características normativas y jurisprudenciales en tratándose de un contrato de fomento. 

La finalidad exclusiva de los contratos de fomento, expresa el Tribunal, es la realización de labores de carácter social, por tanto no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población.

A lo anterior, dentro de las características que ostentan los contratos de fomento como el celebrado para la operación del cable submarino de fibra óptica, se requería la idoneidad del contratista. 

ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A. al momento de contratar, no tenía ningún tipo de experiencia en el manejo de este tipo de tecnología de cable submarino de fibra óptica, por lo cual  carecía de la idoneidad necesaria para celebrar este tipo de contrato de fomento. Así lo determinan la doctrina y jurisprudencia colombianas, las cuales citó la Sala del Tribunal al momento de hacer un análisis del contrato para de esa forma dictar sentencia.

La Sala del Tribunal recrimina la actuación de varios de los demandados, no solo la de ENERGIA INTEGRAL ANDINA S.A., sino también aquella del MINISTERIO DE LAS TIC, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES (CRC), el FONDO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.

Audiencia en Sala del Tribunal, llevada a cabo el 5 de abril de 2019.

Llama la atención que ante las múltiples quejas manifestadas por los usuarios del servicio público de las telecomunicaciones e internet  y los PRST (Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones) que operan en el territorio insular ante la Comisión de Regulación, la entidad (Se refiere a la Comisión de Regulación de Comunicaciones) hubiese omitido dar traslado de las mismas a la Superintendencia de Industria y Comercio a fin de que investigara las presuntas decisiones adoptadas por la empresa ENERGIA INTEGRAL ANDINA S.A. que afectan la libre competencia, y los derechos de los usuarios. Por consiguiente, la Sala procedió a disponer la compulsación de copias a la Superintendencia de Industria y Comercio para que proceda conforme a lo que en derecho corresponda.

Fulmina el proceder censurable, lamentable, triste y vergonzoso de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina bajo al mando de Ronald Housni Jaller, cuando afirmó como gobernador, – siendo que debió ser el primer defensor del interés público del departamento y sus habitantes – que no era posible declarar la prosperidad de las pretensiones de los actores de la acción popular porque no estaban indicados los derechos colectivos agravados, agregando que la gobernación se encontraba distante de los hechos narrados porque estos son ajenos y extraños a su quehacer funcional y misional, rematando torpemente en su desastre y descalabro , cuando continúo diciendo que “el actor no señaló cuáles eran los derechos e intereses colectivos violados”. 

Concluye el Tribunal, que en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el beneficio real en la prestación del servicio público de telecomunicaciones y de internet, de manera oportuna y eficiente en el territorio insular lo han tenido mayoritariamente los usuarios finales de los estratos 1 y 2 pero por el subsidio otorgado por el Ente Territorial y, los principales beneficiarios han sido las entidades públicas con sede en las islas, en razón a la cláusula sexta del contrato de fomento 331 de 2009. 

Adicionalmente, se constató que con el desarrollo del contrato de fomento se ha beneficiado el contratista prestador y administrador del cable de fibra óptica- ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., en razón de las utilidades del servicio comercializado.

Dice la Sala en uno de los apartes de su exposición, que los medios probatorios recaudados en la acción popular permiten inferir de manera razonable que la prestación del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no es eficiente y oportuno debido a la calidad y capacidad del servicio, a partir de los fines para los cuales el Estado invirtió recursos públicos en el contrato de fomento 331 de 2009 y sus modificaciones, con lo cual también se vulneran los derechos de los consumidores y usuarios de dicho servicio.

Expresa que los usuarios finales del territorio insular del sector residencial no subsidiados, y el sector comercial de telecomunicaciones e internet no se han beneficiado materialmente por la cuantiosa inversión efectuada por el Estado en la construcción del cable de fibra óptica, por cuanto para acceder al servicio de telecomunicaciones deben sufragar tarifas muy altas en relación con los servicios percibidos y recibidos, dadas las condiciones que ofrecen los operadores de redes del mercado minorista.

Presentación y radicación de la Acción Popular el 11 de mayo de 2018 ante la Oficina de Apoyo Judicial de San Andrés.

Lo que pidieron los accionantes o demandantes:

* Garantizar a todas las personas naturales y jurídicas del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho que surge de lo establecido en el Contrato Estatal de Fomento No. 331 de 2009,  en los documentos CONPES 3457 de 2007 y 3155 de 2002, y en todas las declaraciones y manifestaciones escritas y verbales de funcionarios estatales, en donde se determinó que los nuevos proyectos incorporarán criterios de relevancia para el aprovechamiento de la infraestructura de Tecnologías de Información para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

* La revisión del Contrato Estatal No. 331 de 2009, celebrado entre el FONDO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LAS COMUNICACIONES Y ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A., adecuándolo a las verdaderas necesidades de la comunidad de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que requieren en cumplimiento de la Constitución Política , para su desarrollo, progreso, prosperidad y competitividad, de un sistema de comunicaciones y de banda ancha, competitivo, continuo y sin interrupciones, rápido, eficiente y efectivo, en las mejores condiciones y con los estándares técnicos y operativos de las mejores ciudades del continente colombiano, de acuerdo las normas internacionales que lo regulan, que son de obligatorio cumplimiento. 

* La homologación de la tarifa de transporte de datos con la del resto del país, del servicio de banda ancha, a través de la COMISIÓN REGULADORA DE COMUNICACIONES-CRC- . 

* Hacer cumplir las condiciones técnicas del pliego en donde se garantizó la disponibilidad de la capacidad ilimitada del servicio de transporte de datos.

* Garantizar la capacidad de servicio de los operadores a los usuarios de acuerdo a la normatividad vigente.

* Garantizar el derecho a la igualdad de todos los usuarios del servicio de Internet en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin exclusiones, ni discriminaciones por sectores económicos y/o sociales.

* Ordenar  a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES,  y el MIMISTERIO DE COMUNICACIONES Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, actuar dentro de sus competencias con respecto a los estándares técnicos adoptados por ambas entidades, y realizar todos los estudios pertinentes que demuestren la confiabilidad técnica instalada en las islas para la prestación del servicio de datos en nuestros territorios.

* Determinar si con la  entrega de los reportes por parte de los prestadores del servicio, se ha realizado algún tipo de cruce de información de dichas estadísticas, por parte de los entes reguladores de comprobación.

Equipo legal de Energía Integral Andina S.A. beneficiaría del crédito de fomento.

Lo que decidió la Sala del Tribunal Contencioso Administrativo:

* Amparar los derechos colectivos a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el derecho de los consumidores y usuarios del servicio público de telecomunicaciones e internet y la defensa del patrimonio público, vulnerados por la Nación – Ministerio de la Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A., de conformidad con lo consignado en la parte motiva.

* Ordenar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, que en el marco de sus funciones, adelante un análisis a las tarifas ofertadas por la Energía Integral Andina S.A. y determine si obedecen realmente a los costos eficientes y una utilidad razonable, con el objetivo de dinamizar el mercado y obtener los fines fijados por el Estado cuando celebró el contrato de fomento en el año 2009, para el beneficio eficaz de la mayoría de los usuarios del servicio de telecomunicaciones e internet del Archipiélago, conforme la parte resolutiva de esta providencia.

* El inicio de las gestiones administrativas necesarias para elaborar el análisis correspondiente será de manera inmediata, desde la notificación de la decisión.

* El análisis de las tarifas ofertadas por Energía Integral Andina S.A. deberá culminarse en un término de seis (06) meses, contados desde la notificación de la decisión. Del informe deberá enviarse copia al Tribunal.

* Al Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, en su calidad de contratante y la empresa Energía Integral Andina S.A. como contratista del contrato de fomento 331 de 2009, adelantar las gestiones administrativas y contractuales que estimen pertinentes con el fin de procurar que la mayoría de los usuarios del servicio de telecomunicaciones e internet fijo y móvil del sector residencial y corporativo en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina puedan ser beneficiarios reales por la construcción y operación del cable submarino de fibra óptica con dineros públicos.

* Para el inicio de las gestiones correspondientes se concede un término de un (1) mes, contados desde la notificación de esta decisión y deberán concluir antes de los siete (7) meses posteriores al inicio de la gestión.

* Ordenar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, para que en el marco de sus funciones ejerza una vigilancia especial a las tarifas ofrecidas y calidad del servicio prestado por los prestadores del servicio de telecomunicaciones – PRST en el mercado de internet fijo en el sector residencial en el Archipiélago de San Andrés, para que se ajusten estrictamente a las dinámicas del mercado y redunden en un servicio eficiente, oportuno y de mejor calidad para el usuario final. 

* Compulsar copias de la providencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en el marco de sus competencias investigue las presuntas decisiones adoptadas por la empresa Energía Integral Andina S.A que afectan la libre competencia y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de las telecomunicaciones e internet en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme la parte motiva de la sentencia.

* Dentro del ámbito de la colaboración armónica que establece la constitución se PREVENDRÁ a las diferentes entidades del Estado accionadas y particulares para que a futuro dentro del marco constitucional y legal ejerzan de manera enérgica y efectiva sus competencias con el objeto de evitar la ocurrencia de los hechos generadores de la presente acción popular y con ello evitar continuar vulnerando el derecho colectivo a la prestación eficiente, oportuna y de calidad del servicio público de telecomunicaciones en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la defensa del patrimonio público, conforme lo expuesto en precedencia.

* Ordenar conformar un Comité de Verificación integrado por la Magistrada Ponente, un representante de la parte actora, un representante del Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MINTIC, el Fondo de las Tecnologías y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y la Sociedad Energía Integral Andina S.A. y la agente del Ministerio Público delegada ante esta Corporación.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Esta Sentencia, con un amplio componente técnico será atacada con sendos recursos de apelación por quienes se sientes afectados con la misma.

Pero ya en el ocaso de uno de los negocios más leoninos, injustos y abusivos de los tantos que ha celebrado el Estado Colombiano para la comunidad del Archipiélago, y quedando poco tiempo para su terminación, más allá de cualquier sanción administrativa que pudieran recibir los responsables de esta debacle, esta sentencia podría quedar como una fuente muy interesante de investigación e información, pero también como un saludo a la bandera.